學(xué)習《勞動(dòng)合同法》，保障權益防范風(fēng)險
文/謝家瑾
在物業(yè)管理行業(yè)進(jìn)一步深入學(xué)習和貫徹《物權法》的時(shí)候，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的頒布（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《勞動(dòng)合同法》）,將于2008年1月1日起實(shí)施,再次引起全行業(yè)的熱切關(guān)注。
《勞動(dòng)合同法》作為一部矯正勞資關(guān)系的法律，與現行舊法（《勞動(dòng)法》）相比，內容作了大幅度調整和補充，加大了對勞動(dòng)者的保護力度，加重了用人單位的違法成本，對于勞動(dòng)密集型的物業(yè)服務(wù)行業(yè)來(lái)說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》的影響不容小覷，其帶來(lái)的風(fēng)險應給予相當重視。
一、《勞動(dòng)合同法》涉及物業(yè)服務(wù)的主要內容
1.規章制度不再單方可以決定。
《勞動(dòng)合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動(dòng)紀律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度或者重大事項時(shí)，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定。
2. 用工再不能不簽書(shū)面勞動(dòng)合同。
《勞動(dòng)合同法》第十條規定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當自用工之日起一個(gè)月內訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。第十二條規定，勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。
3. 試用期不再是廉價(jià)期。
《勞動(dòng)合同法》第十九條規定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月?！?/p>
4. 勞動(dòng)定額標準。
《勞動(dòng)合同法》第三十一條規定，用人單位應當嚴格執行勞動(dòng)定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關(guān)規定向勞動(dòng)者支付加班費。
5.勞動(dòng)合同的解除和終止。
《勞動(dòng)合同法》第三十六條至四十五條對勞動(dòng)合同的解除和終止做出了相關(guān)規定。如第三十六條規定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。第三十七條規定，勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。
6. 經(jīng)濟補償的相關(guān)規定。
《勞動(dòng)合同法》第四十六條規定了7種情形之下，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規定，經(jīng)濟補償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。
7. 賠償金。
《勞動(dòng)合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的，用人單位應當繼續履行；勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
8.法律責任。
《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定，用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付勞動(dòng)報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動(dòng)報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金。
二、物業(yè)服務(wù)企業(yè)對《勞動(dòng)合同法》應重點(diǎn)領(lǐng)會(huì )和把握的問(wèn)題
1. 產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系的基本法律事實(shí)是用工。
《勞動(dòng)合同法》調整了《勞動(dòng)法》的有關(guān)規定，規定“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”，“用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立”。也就是說(shuō)，引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實(shí)是用工，而不是訂立勞動(dòng)合同。即使用人單位沒(méi)有與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系即建立。
2.不可以不簽書(shū)面勞動(dòng)合同。
在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位自用工之日起不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，將面臨許多懲罰措施：其一，用人單位自用工之日起超過(guò)1個(gè)月但不滿(mǎn)1年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資。其二，用人單位自用工之日起滿(mǎn)1年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。一旦訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，又沒(méi)有法律規定的可以解除勞動(dòng)合同的情形，用人單位無(wú)法辭退勞動(dòng)者；否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。
福州泰禾物業(yè)管理有限公司副總經(jīng)理林德光認為：必須轉變以前的觀(guān)念，牢固樹(shù)立起“用人就要簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同”的觀(guān)念，即使對流動(dòng)性較大的安保、保潔人員試用合格的也應在20-25天內簽訂。
3.勞動(dòng)合同的必備條款。
《勞動(dòng)合同法》規定的勞動(dòng)合同必備條款與《勞動(dòng)法》有關(guān)規定相比，有較大變化：一是增加了部分必備條款。諸如用人單位的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款；工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、社會(huì )保險、職業(yè)危害防護的條款。
二是取消了部分必備條款。諸如勞動(dòng)紀律條款、勞動(dòng)合同終止的條件條款、違反勞動(dòng)合同的責任條款。
4．要預防勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同情況。
深圳物業(yè)管理研究所的吳春興認為，在與員工簽訂勞動(dòng)合同的過(guò)程中，要及時(shí)與員工簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；盡量避免無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立；不能隨便設立違約金；嚴格執行試用期的有關(guān)規定；要預防勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同情況的出現。
《勞動(dòng)合同法》規定“用人單位自用工之日起超過(guò)1個(gè)月但不滿(mǎn)1年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資”，同時(shí)還要被視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位如違法辭工要支付2倍的經(jīng)濟補償金。
5. 勞動(dòng)合同的期限。
《勞動(dòng)合同法》延續了《勞動(dòng)法》關(guān)于勞動(dòng)合同期限分類(lèi)的規定，規定勞動(dòng)合同期限分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同三種類(lèi)型；并且規定用人單位與勞動(dòng)者雙方協(xié)商一致，可以訂立任何類(lèi)型的勞動(dòng)合同。同時(shí)，為了解決勞動(dòng)合同短期化問(wèn)題，引導用人單位與勞動(dòng)者訂立更長(cháng)期限的固定期限勞動(dòng)合同以及無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》作出了一些與《勞動(dòng)法》不同的新規定：
一是規定除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的情形外，在固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)終止時(shí)，用人單位應當依法向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。
二是用人單位裁減人員時(shí)，應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長(cháng)期限固定期限勞動(dòng)合同以及無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者。
三是規定在法定情形下，如果勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。法定情形包括：（1）勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的；（2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的。
6．對無(wú)固定期限合同的正確理解。
第八十二條第二款規定，用人單位違反本法規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
在勞動(dòng)者符合法定三種情形時(shí)，用人單位與勞動(dòng)者訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者也默認接受，但時(shí)隔數月或者數年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開(kāi)始每月支付兩倍工資，從法律規定看，其主張是可以成立的，因為勞動(dòng)者并沒(méi)有提出過(guò)訂立固定期限勞動(dòng)合同，用人單位本應當主動(dòng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
《勞動(dòng)合同法》給勞動(dòng)者提供了更多的訂立無(wú)固定期限合同的保障。一方面企業(yè)將面對更多無(wú)固定期限合同的勞動(dòng)者；另一方面勞動(dòng)者與企業(yè)簽訂無(wú)固定期限合同的機會(huì )明顯加大。但是，深圳市航天物業(yè)管理有限公司張北方認為，并不是說(shuō)只要用人單位與勞動(dòng)者簽定了無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，就表明企業(yè)與勞動(dòng)者簽定了“終身合同”，勞動(dòng)者因此就有了“鐵飯碗”。他分析原因如下：
第一，無(wú)固定期限合同經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致也是可以解除終止的。第二，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同也是可以變更的。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同也是一種勞動(dòng)合同，跟其它類(lèi)型的勞動(dòng)合同型一樣，也適用《勞動(dòng)合同法》的協(xié)商變更原則。
7.違約金的有關(guān)規定和理解。
違約金一向是用人單位綁住勞動(dòng)者的“緊箍咒”，但明年1月1日之后，除非勞動(dòng)者接受過(guò)單位的專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓并有相關(guān)協(xié)議，或有保密協(xié)議和競業(yè)限制的協(xié)議，勞動(dòng)者不需向單位支付任何違約金。
而且，據《勞動(dòng)合同法》規定，單位必須出具第三方開(kāi)的培訓費用發(fā)票才能證明對勞動(dòng)者進(jìn)行過(guò)培訓，企業(yè)內部培訓或沒(méi)有第三方發(fā)票的都不算。因此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)人力資源管理部門(mén)要注意此項規定。此外，對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的其他違約行為來(lái)說(shuō)，均將承擔嚴重的違約后果，負擔巨額違約金。不僅如此，廣州粵華物業(yè)有限公司總經(jīng)辦主任兼人力資源處經(jīng)理溫必潛指出，《勞動(dòng)合同法》規定在14種情形下，用人單位必須向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。所以，他認為，《勞動(dòng)合同法》施行后，用人單位如果不續訂勞動(dòng)合同的，應當及時(shí)提出，否則，將視同續訂了一個(gè)新的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者將受到勞動(dòng)合同的保護，用人單位不得隨意解除。如果用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同的，用人單位應當按照《勞動(dòng)合同法》規定的經(jīng)濟補償標準的兩倍承擔賠償責任，用人單位的用工成本將成倍增加。
8.辭退員工的相關(guān)問(wèn)題。
《勞動(dòng)合同法》第四十八條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的，用人單位應當繼續履行；勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當依照規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。
三、積極應對《勞動(dòng)合同法》，防范企業(yè)風(fēng)險
長(cháng)期以來(lái)，我國一直是世界眼中最典型的“強資本、弱勞工”的國家。據報道，1992年，勞資糾紛案約有8萬(wàn)余起，到2004年，中國的勞資糾紛已經(jīng)在26萬(wàn)余起以上。作為勞動(dòng)密集型行業(yè)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)有責任、有義務(wù)貫徹落實(shí)好《勞動(dòng)合同法》，積極應對，防范企業(yè)風(fēng)險，實(shí)現可持續發(fā)展。
正如上實(shí)物業(yè)管理（上海）有限公司總經(jīng)理李勝來(lái)所說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》中很多規定都是保障和維護企業(yè)員工利益的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應當自覺(jué)地遵照執行，做一個(gè)守法的企業(yè)公民，爭取企業(yè)健康、良性、長(cháng)遠的發(fā)展。北京中廣物業(yè)公司總經(jīng)理白鳳海的文章也對實(shí)施好《勞動(dòng)合同法》提出了一些好的建議。
當前，應重點(diǎn)抓好以下工作：
1．認真學(xué)習、全面領(lǐng)會(huì )《勞動(dòng)合同法》精神，逐條研究其對企業(yè)運作的影響，找出目前做法與《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規定的差異，提出貫徹和應對措施。
2．修改、完善企業(yè)相關(guān)勞動(dòng)合同的文本和規定。遵循細化權利、明確責任的原則，嚴格依據《勞動(dòng)合同法》條款，對企業(yè)原執行的《勞動(dòng)合同》、《勞務(wù)協(xié)議》、《培訓協(xié)議》、《員工考勤規定》等文本進(jìn)行修改與補充。
3．調整相關(guān)勞動(dòng)表單的格式與內容。依據《勞動(dòng)合同法》的精神，對《員工入職通知》、《招聘人員登記表》、《員工基本情況表》、《終止勞動(dòng)合同通知書(shū)》、《終止勞動(dòng)合同證明書(shū)》、《解除勞動(dòng)合同證明書(shū)》、《員工離職表》等表單，認真進(jìn)行分析，特別是依據《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)條款，重新設計表單格式，重新確定填報內容，做到與法律要求一致。
4．高度重視和防范企業(yè)內部規章制度制定的風(fēng)險。
1）《勞動(dòng)合同法》規定：不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據。根據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個(gè)條件，才可作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據。
2）按照《勞動(dòng)合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任。
3）根據《勞動(dòng)合同法》第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動(dòng)者權益的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。
5． 要嚴格勞動(dòng)者入職審查?！秳趧?dòng)合同法》規定：如不進(jìn)行入職審查，勞動(dòng)者以欺詐手段入職的，可導致勞動(dòng)合同無(wú)效；招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
6．規范和提升企業(yè)人力資源管理水平。對比《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規定，設計與規定配套使用的企業(yè)人力資源管理辦法。如增加《員工待崗管理規定》等規定，增加《應聘人員申明表》、《待崗協(xié)議》、《實(shí)習協(xié)議書(shū)》、《醫療期協(xié)議》等相關(guān)制度文本，補充、修改、完善人力資源管理制度。